سارت تعریف قانونی ندارد”17 و در ترمینولوژی حقوق فقط معانی کاربردی ضرر را ذکر می‌نمایند.18 و در کتاب تاریخ حقوق ضرر را یک ماهیت حقوقی معرفی و آرا مستفاد از خصوص قوانین اسلامی‌مطلق تجاوز مالی و غیر مالی می‌داند19 مرحوم آخوند خراسانی ضرر را در نقصان در نفس مال یا عرض یا اعضاء20 تعریف کرده است و آقای عبدالرزاق احمد السنهوری حقوقدان مصری ضرر را “اخلال به حق یا نفع مالی غیر”21 تعریف می‌نماید که این تعریف شامل ضرر مادی بود و ضرر معنوی را در برنمی‌گیرد. نامبرده برای تحقق ضرر دو شرط قائل است: 1) اخلال به نفع مالی یا حق غیر 2) محقق بودن اخلال و معتقد است نفع مزبور ممکن است مطلق حق یا مجرد نفع مالی برای غیر باشد و نیز اخلال ممکن است در عین مال یا قیمت آن باشد و اخلال به حق شامل هرگونه تعدی به حق مشروع غیر می‌شود و در اخلال به حق شرط است که حق ثابت و مشروع باشد فرق نمی‌کند که این حق از حقوق مالی باشد یا غیر مالی، در هر حال اخلال به آن ضرر تلقی شده و موجب ضمان است، بنابر آنچه گفته شد از آنجائیکه ضرر از بدیهیات است در قوانین مدوّنه از ان تعریف به عمل نیامده و در ماده 728 ق. ا.د.م منسوخه فقط صور امکان حصول ضرر بیان شده ولی تعریفی از ضرر ارائه نگردیده فقط مصادیقی از ضرر با توجه به منشاء آن بیان و مصادیق خسارت دادرسی احصاء گردیده است.
1-2-1. تفاوت ضرر و زیان و خسارت:
برخی22 در این خصوص نظر بر این دارند که خسارت دارای معنا و مفهوم گسترده تری نسبت به ضرر و زیان می‌باشد. به دیگر سخن ضرر و زیان تنها به آثار فعل مجرمانه اطلاق می‌شود نه اصل آن، لیکن اصطلاح خسارت در بیان حقوقی شامل همه‌ی زیانهای حاصله اعم از اصل و فرع می‌باشد
به علاوه در لغت نامه‌ی دهخدا، ضرر، این چنین معنی شده است: “صدمه، زیان، خسارت، آسیب و گزند”23. صرف نظر از آن در کتب فقهی پیشین که به زبان عربی نگارش یافته است همیشه در بحث معرفی و تعریف واژه‌ی ضرر، به همین لغت اکتفا شده است، به صورتیکه شیخ انصاری در باب قاعده‌ی “الضرار” می‌نویسد ” فاالهم، بیان معنی ضرر….24 در حالیکه در باب خسارت سخنی نگفته است.
دکتر ناصر کاتوزیان نیز در کتاب خود اینگونه می‌نویسد: “عرفاً دو مفهوم خسارت و ضرر، مترادف هم دانسته شده‌اند، هر جا نقصی در اموال ایجاد شود و یا منفعت مسلمی‌از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه‌‌ای وارد آید می‌گویند ضرری به بار آمده است.”25
در قانون آیین دادرسی مدنی هم در باب خسارات از خسارات صحبت شده است بدون اینکه تعریفی از خسارت ارائه دهد و وارد احصاء موارد خسارت دادرسی شده است: “خسارات دادرسی
عبارتند از هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل و هزینه‌های دیگری که به طور مستقیم مربوط به دادرسی و برای اثبات دعوا یا دفاع لازم بوده است از قبیل حق الزحمه کارشناسی و هزینه تحقیقات محلی.”26

1-3. اوصاف ضرر قابل مطالبه
1-3-1. قطعی بودن
برای اینکه بتوان در مقابل ضرری که به فرد وارد شده است، جبران آن را مطالبه نمود، این ضرر باید قطعی باشد. به این صورت که ضرر وارد شده، نه احتمالی و نه آتی بلکه قطعی باشد. لذا فرد نمی‌تواند ضرر را که احتمال می‌دهد در آینده به وی وارد خواهد آمد را مطالبه کند، هر چند این احتمال براساس قراین و شواهد قویی باشد، مثل اینکه فردی که همسایه‌اش در حیاط خود آتشی روشن کرده است، نمی‌تواند با این بهانه که شعله این آتش زیاد است و ممکن است به انبار کاه وی آسیب برساند. از وی مطالبه خسارت بکند، گرچه طبق مواد قانون آیین دادرسی مدنی، می‌تواند با دادن درخواست تامین خواسته، تقاضای جلوگیری وی از آتش‌افروزی در حیاط خود را بنماید. در مورد خسارات بدنی نیز این چنین است.
پرداخت دیه یا ارش به عنوان مجازات در مقابل ضرر بدن انسان است. بنابراین براساس احتمال، شک، ظن و حتی قطع به وقوع خسارت به بدن در آینده، نمی‌توان سازنده را به جرم صدمه به بدن مسؤول تأدیه دیه دانست. البته ممکن است در مواردی به برخی از اعضای بدن مصرف‌کننده خسارت وارد شده باشد ولی نتوان مقدار دیه را بلافاصله تعیین نمود. در این صورت به واسطه‌ی وقوع ضرر، جرم واقع شده است، ولی اندازه‌ی مجازات دیه، قطعی نیست و باید مطابق با برخی از موارد قانون مجازات اسلامی، مثل ماده‌ی 442 دیه یا ارش را پس از نتیجه‌ی درمان تعیین کرد.

1-3-2. مستقیم بودن :
با نظر به وحدت ملاک از ماده‌ی 728 قانون آیین دادرسی مدنی مبنی بر اینکه در صورتی دادگاه حکم به خسارت می‌دهد که مدعی خسارت ثابت نماید که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلا واسطه ناشی از عدم انجام تعهد بوده است، مستفاد می‌گردد که علت صدمه باید مستقیم و بی‌واسطه متوجه متضرر‌کننده شده باشد.

1-3-2-1. تسبیب
تسبیب از نظر قانونی عبارت است از اینکه “انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کند و خود مستقیماً مرتکب جنایت نشود، به طوری که اگر نبود، جنایت حاصل نمی‌شد”27

مستفاد از این تعریف، زمانی که رفتار کسی تأثیر اقوی در وقوع حادثه یا نتیجه‌ی مجرمانه داشته باشد، سبب شناخته می‌شود که ممکن است به عمد یا به تقصیر باشد. در خصوص این بحث، مساله قابل توجه این است که صرف حادثه و وقوع مصدومیت ناشی از کالا بر سوء عملکرد و وجود عیب در آن دلالت دارد و انتساب آن به سازنده به ظاهر و بدون نیاز به دلیل و اثبات تقصیر وی، ثابت است و لذا نه تنها به اثبات تقصیر (سوء عملکرد و وجود عیب در کالا) نیازی نیست، بلکه مجالی هم برای سازنده، جهت توسل به اصل برائت وجود ندارد، مگر اینکه در نزد قانون‌گذار وقوع جرم و مجرمیت سازنده، منوط به اثبات تقصیر یا قصد وی در ایجاد سبب باشد که در این موارد، موجب تشدید مجازات علاوه بر دیه است ؛ البته اگر سازنده خلاف امر واقع را مدعی گردد، باید دلیل بیاورد به اینکه مثلاً دخالت غیر مجاز مصرف‌کننده یا شخص ثالث به هر عنوانی اعم از تعمیرکار یا سازندگان دسته دومی‌که کالاهای خود را تجهیز به محصولات وی می‌کنند و یا قوه‌ی قهریه، تأثیر اقوی در وقوع نتیجه داشته و سبب حادثه بوده است که در این صورت از مسؤولیت مبری می‌گردد.
نکته‌ی دقیق و قابل تأمل این بحث، انتساب حادثه یا مصدومیت ناشی از کالا به فعل یا ترک فعل سازنده است که متوقف بر قضاوتهای فنی و عرفی بدون توجه به مباحث عنصر روانی است و در مواردی فقهای عظام هم به آن توجه کرده‌اند:

صاحب جواهر ” ضمان سازنده‌ی کشتی را که در اثر سوراخ شدن کشتی غرق می‌شوند به خاطر تقصیر” او می‌داند.28 همین طور صاحب شرح لمعه صنعتگر را، به استناد اطلاق فرمایش امام صادق (ع): “کل اجیر یعطی الاجره علی ان یصلح فیفسد فهو ضامن”، به رغم جهد، ضامن صدمه‌ی مصنوعش به دیگران می‌داند؛29 هر چند ممکن است برخلاف این نظر، گفته شود که این ولایت دلالت دارد بر عدم ضمان تعمیرکار نسبت به خراب کردن کالایی که برای تعمیر به او سپرده شده است. ولی صرف نظر از تفسیر اخیر، بر این اساس اگر زیان دیده صرفاً اثبات کند که حادثه از
کالایی ناشی بوده که مطابق قرارداد یا عرف، مجاز به استفاده از آن بوده است، به نظر می‌رسد که تسبیب در صدمات ناشی از محصولات صنعتی مبتنی است بر مفهوم نظریه‌ی مسؤولیت عینی در فرض تقصیر قابل رد.

1-3-3. لزوم وجود رابطه بین ضرر و سبب
یکی دیگر از ارکان مسئولیت مدنی لزوم وجود رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده است، به عبارت دیگر ضرر باید مستقیم ناشی از فعل زیانبار باشد، به طوری که در صورت انتفاء فعل زیانبار، ضرر نیز منتفی محسوب می شود لزوم وجود رابطهی سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده امری ضروری و بدیهی است زیرا عرف و سیره عقلاء، شخص را فقط مسئول جبران ضرری میداند که ناشی از عمل او است و در صورتی که بین فعل زیانبار و ضرر وارده رابطهای علییت و معلولییت عرفی وجود نداشته باشد، عامل عرفاً مسئول جبران چنین ضرری نیست.
احراز رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر، در مواردی که حادثه یا فعل واحد موجب ورود ضرر شده است، امری آسان و روشن است، زیرا حوادث دیگری دخیل در ورود ضرر نیست که احتمال سببیت آن نیز داده شود. در نتیجه اگر در وقوع ضرر حادثه واحد دخالت نماید، همان حادثه سبب ورود ضرر محسوب میشود. ولی در مواردی که ضرر واحد ناشی از دخالت و تاثیر یکی از چند حادثه است ولی آن حادثه به تفصیل معلوم و معین نیست، و اجمالاً معلوم است و همچنین در موردی که چندین حادثه در ورود و ایجاد ضرر واحد دخالت کردهاند. احراز رابطه سببیت در این