که بررسی کردیم، هیچ صاحب نظری وارد قلمرو ضرر در این مقوله نشده است.
لذا یکی از خلاء‌های حقوق کنونی، پرداختن به این موضوع و تطابق مفاهیم جدید با تعاریف قدیم بوده است، به بیان دیگر، هدف اصلی، بررسی‌ ماهیت ضرر با رویکرد مسائل جدید بوده است. اینکه نوآوریهای افراد در جنبه‌های مختلف چه امتیازی یا حقی را برای آنان ایجاد می‌کند که ورود به حریم یا هتک مرزهای آن، برای صاحب آن نوآوری، حق مطالبه یا اعتراض ایجاد کند به علاوه شخصیت و تمامیت روحی افراد تا چه حد در حقوق ما اهمیت دارد، که اگر فردی با هتک حرمت یا ناسزاگویی توهین، نشر اکاذیب یا هر عمل دیگری باعث انکسار این حرمت گردد، باید جبران ضرر نماید.
قانون موضوعه ایران در ماده یک قانون مسئولیت مدنی، به صراحت ورود هر نوع ضرری را قابل جبرن می‌داند و بین ضرر مادی یا معنوی و یا هر ضرر دیگری، نه تفاوتی قایل است و نه شدت و ضعفی، لیکن هدف اصلی پایان نامه حاضر این است که با تکیه بر مجوز قاطع ماده یک قانون مسئولیت مدنی و اصل لاضرر و قاعده اتلاف، انواع مختلف ضرر را بشناسد و صدد جبران آن، طرق مختلف و محتمل آن را معرفی نماید.
2-ضرورت تحقیق:
با توجه به گستردگی روابط اجتماعی و ارتباط گسترده افراد، بعضی از صاحب نظران معتقدند که سود یک فرد، موجب تضرر دیگری است، به این دلیل که منابع موجود در جهان محدود است و هیچ منبع جدید یا ثروت جدیدی ایجاد نمی‌شود بلکه از یک فرد به فرد دیگری منتقل می‌شود، همین جا به جایی و دست بدست شدن منابع، یکی از موارد ورود ضرر به دیگری است که باید مصادیق و جهات آن بررسی شده و طرق جبران آن اعلام گردد.
مساله مهم دیگر این است که گاهی، فرد به دیگری ضرر می‌رساند، بدون اینکه خود منتفع گردد، مثل اینکه در حین تصادم رانندگی، فرد صدمه زننده منتفع نشده ولی طرف دیگر را متضرر ساخته است، و باید جبران ضرر بنماید، مطالعه و بررسی انواع ضررهای وارده در این نوع موارد و طرق جبران آن نیز، موضوعی بود که باید بدان می‌پرداختیم.
3-سوالات تحقیق:
1- ماهیت فقهی – حقوقی ضرر چیست؟
2- عناصر تشکیل دهنده ضرر کدام است؟
3- مراد از ضرر مادی و معنوی چیست و مصادیق آن کدامند؟
4-فرضیه‌های تحقیق:
1- ضرر هر نوع نقصی است که درباره بعدی از ابعاد وجود و هستی شخص باشد به شرطی که مقتضی قریب آن تحقق یافته باشد.
2- عناصر ضرر؛ فعل فاعل و حقی است که تلف شده است.
3- ضرر مادی از طریق از بین رفتن یا ناقص شدن اعیان اموال و یا کاهش ارزش پولی آنها و صدمه به نام و شهرت تجاری، علامت صنعتی و از بین رفتن هر منفعت و حق مشروعی که موجب کاهش دارایی شخص و پیش‌گیری از فزونی آن به هر عنوانی که باشد، حاصل می‌گردد، ضرر مادی به صورتهای مختلف در اعیان منافع، صفات اموال، حقوق، نفس، جسم و اعضای افراد وارد‌ می‌شود.
ضرر معنوی، صدمه به منافع عاطفی و غیر مالی مثل درد یا به وجود آوردن زخم یا ضرر وارده به شرف و اعتبار و عرض و عاطفه و شعور مصادیق آن هستند.
5-پیشینه تحقیق:
در کتب فقهی، بحث‌های پراکنده‌ای، در این مورد مطرح شده است و نیز از بین آثار نگارش یافته جدید می‌‌توان آثار زیر را نام برد:
منشاء ضرر حقوق ایران، محمد رضا سجودی؛ بررسی ضرر معنوی در حقوق ایران ، ابراهیم ناصر شاد باد؛ مسئولیت مدنی سازمان تأمین اجتماعی در تحقق حقوق بیمه های اجتماعی ، احد حسینعلی زاده .
هدف ما از این تحقیق انجام پژوهشی است که با پژوهش های فوق فرق دارد و به صورت گسترده بحث ماهیت ضرر را از دیدگاه فقهی حقوقی خصوصا در مسائل جدید مورد بررسی قرار داده ایم.
6- ساختار تحقیق :
این تحقیق در دو فصل؛ با در نظر گرفتن ارتباط مباحث و مطالب در کنار یگدیگر قرار گرفته است
در فصل اول به کلیات و مطالب پایه ای پرداخته شده است .
تعاریف ارائه شده از ضرر، انواع ضرر و تقسیم‌بندی هر کدام از این موارد و ذکر عناصر ضرر در فصل اول آمده است و در فصل دوم مصادیق جدید ضرر و موارد آن مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. به این صورت که مواردی را که در حقوق جدید وارد شده است، تشریح نموده و عواملی را که به این حقوق ضرر می‌رسانند را بررسی کرده‌ایم.

فصل اول

کلیات

1. مفهوم و اوصاف ضرر
ضرری که به شخص می‌رسد، ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد (اعم از عین یا منفعت یا حق) یا در نتیج? از دست دادن منفعتی. پیش از این تردید داشتند که از دست دادن منفعت را نیز در زمر? ضررها آورند، ولی امروز در متون گوناگون “عدم‌النفع” نیز در شمار خسارات آمده است، مثل ماده 728ق.آ.د.م که مقرر می‌دارد: “ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسط? فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است.”
امروزه به علت پیچیدگی زندگی اجتماعی، سود و زیان به هم آمیخته است و نفع یکی موجب ضرر دیگری می‌گردد، لیکن همه ضررهای موجود در جامعه قابلیت جبران نداشته و عرف از کنار آن به راحتی می‌گذرد.
مرسوم این است که، نویسندگان حقوقی، از عاملی که باعث مسئولیت در پاره‌‌ای از ضررها می‌شود در سایر ارکان مسئولیت و به ویژه تقصیر بحث می‌کنند. ولی یافتن عنصر تحقیق در ضررهای نامشروع و نامتعارف، غیرممکن و مشکل است. به همین جهت است که در آغاز ماده 1ق.م.م آمده است: “هرکس بدون مجوز قانونی… موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود میباشد.” ضرر، مفهومی نیست که ماهیتاً از تعریف آن و حتی عناصر تشکیل دهنده‌اش، مجزا باشد، لذا تمام تعاریف ارائه شده در این معنا، همگی به نوعی به مفهوم آن اشاره دارند، لذا کمتر شخصی است که ضرر را تعریف کند ولی نظر به مفهوم آن نداشته باشد، لیکن به نظر می‌رسد، مفهوم موجز ضرر همان نقص حق باشد.

1-1. معنای لغوی ضرر:
“صحاح‌اللغه1، ضرر را خلاف نفع می‌داند و صاحب قاموس2، آن را “ضدنفع”، “سوءحال” و نهایه ابن اثیر3 و مجمع‌البحرین4 آن را، “نقص در حق” و مصباح‌المنیر5، در عمل مکروه نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان و بالاخره مفرادات راغب اصفهانی6، به سوءحال اعم از اینکه سوءحال نفس به خاطر قلت علم و فضل یا سوءحال بدن به خاطر فقدان عضوی از اعضاء و یا به خاطر قلت مال و آبرو معنی کردهاند.”7 و از مشتقات آن به معنی “کسی را نیازمند و محتاج ساختن، گزند، رنج و علتی که مرد را از جهاد و مانند آن باز دارد کور شده.”8 و همچنین به معنی “کسی را به چیزی مجبور کردن و ناچار ساختن”9 آمده است. شاید به این خاطر ضرر گفتهاند که منبع و منشاء ظهور خیر و نفع را کور میکند به طوریکه دیگر خیر و نفع حاصل نمیگردد مثل کور شدن چشم و خشکیدن چشمه.

1-2. معنای اصطلاحی ضرر:
مفهوم حقوقی ضرر به مراتب از معنای لغوی آن فراتر رفته تا جائیکه در معنای حقوقی آن گفتهاند “ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده”10 و ضرر در تفاهم عرف نقص مالی یا آبروئی یا جانی و هر ضرر دیگری است که درباره بعدی از ابعاد وجود و هستی شخص باشد، ” به شرط اینکه مقتضی قریب آن تحقق یافته باشد، پس ممانعت از کشت زمین آباد، ضرر است…”11 و کاستن از دارایی شخص و پیش‌گیری از فزونی آن و در مواردی از دست دادن بخت و اقبال، موقعیتهای عملی، از دست دادن توان کار کردن و نیز از بین بردن امکان استفاده از موقعیتی که در نظر عرف، ارزش خاصی دارد مانند بلیط‌های بخت آزمایی یا شرکت در مسابقه ورودی دانشگاه.12
و گاهی عدمالنفع13 و “وجه التزام”14 نیز ضرر تلقی گردیدهاند. بحث در اینکه چه چیزی ضرر است و چه چیزی ضرر نیست بحث حقوقی و فقاهتی نیست بلکه یک بحث مربوط به لغت و عرف است. عرف هر چیزی را ضرر بداند آن ضرر است15 بنابراین ضرر یک مفهوم عرفی و از امور بدیهی بود و نیاز به تعریف ندارد. هر چند عده‌‌ای از حقوقدانان کوشیدهاند آن را تعریف نمایند و گفتهاند: دو مفهوم ضرر یا خسارت را همه می‌دانیم در هر جا که نقص در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی‌از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخصی لطمهای وارد آید میگویند ضرری به بار آمده است”16 و آقای دکتر لنگرودی در دانشنامه حقوقی (جلد پنجم) میگوید: “خسارت تعریف قانونی ندارد”17 و در ترمینولوژی حقوق فقط معانی کاربردی ضرر را ذکر می‌نمایند.18 و در کتاب تاریخ حقوق ضرر را یک ماهیت حقوقی معرفی و آرا مستفاد از خصوص قوانین اسلامی‌مطلق تجاوز مالی و غیر مالی می‌داند19 مرحوم آخوند خراسانی ضرر را در نقصان در نفس مال یا عرض یا اعضاء20 تعریف کرده است و آقای عبدالرزاق احمد السنهوری حقوقدان مصری